A PROPÓSITO DE LOS MONTOS RETIRADOS DE LAS AFP ¿ES POSIBLE REALIZAR LA RETENCIÓN DEL 30% A LAS PERSONAS QUE CUENTAN CON UNA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA?

Por Rubén Delgado Rengifo - Egresado de la UNMSM

El pasado 01 de mayo de 2020, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 31017 – LEY QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA ALIVIAR LA ECONOMÍA FAMILIAR Y DINAMIZAR LA ECONOMÍA NACIONAL EN EL AÑO 2020 – mediante la cual se dispone la autorización para que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones  (AFP) puedan retirar hasta el 25% del total de sus fondos acumulados en su cuenta individual de capitalización, estableciéndose como monto máximo de retiro el equivalente a 3 UIT y como monto mínimo de retiro el equivalente a 1 UIT.

Sin embargo, esto generó una problemática respecto a la protección del monto retirado, toda vez que debido a la presente crisis actualmente hay muchas personas que cuentan con deudas vencidas de diversa índole, motivo por el cual este monto se encontraba totalmente desprotegido frente a embargos, retenciones, descuentos y demás afectaciones que pudiesen derivarse de un mandato judicial o acción administrativa, lo cual significaba un gran impedimento para que la norma pueda cumplir con su objetivo principal, esto es, proporcionar un respaldo y alivio económico a las familias afectadas por la crisis.

En tal sentido, con fecha 03 de junio del presente año, se promulgó la Ley N° 31022, mediante la cual se introdujo el artículo 3° a la mencionada Ley 31017, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 3.- El retiro de los fondos a que se refiere la presente ley mantienen la condición de intangibles, no pudiendo ser objeto de descuento, compensación legal o contractual, embargo, retención, cualquier forma de afectación, sea por orden judicial y/o administrativa, sin distingo de la cuenta en la que haya sido depositado.

Lo señalado en la presente disposición no se aplica a las retenciones judiciales o convencionales derivadas de deudas alimentarias, hasta un monto máximo de 30% de lo retirado” 

Con esta adición a la Ley 31017 se solucionó el mencionado problema, otorgándole casi una total intangibilidad al monto retirado; no obstante, en el último párrafo del citado artículo se introdujo una importante excepción respecto a esta “intangibilidad”, precisando que este monto podrá ser afectado únicamente por retenciones judiciales o convencionales derivadas de deudas alimentarias, solo hasta un 30%.

Esto aparentemente sería una buena noticia para los alimentistas; sin embargo, al realizar un análisis respecto a la aplicación de este extremo del artículo nos encontramos con un gran problema debido a que no establece el procedimiento a seguir para su aplicación, lo cual, como veremos más adelante, deviene en que la misma sea prácticamente letra muerta.

¿CUÁL ES PROBLEMA?

Si bien la norma ordena que se realice una retención de hasta el 30%, esta no resulta ser de fácil aplicación toda vez que las retenciones judiciales y/o convencionales normalmente son realizadas a través del empleador; sin embargo, en este caso el dinero retirado de la cuenta individual de capitalización del aportante no será transferido a través del empleador, sino mediante una entidad bancaria de libre elección del trabajador.

Es aquí donde nos encontramos con el gran problema para la aplicación efectiva de esta norma, ya que actualmente resulta imposible para las entidades bancarias tener conocimiento respecto de qué clientes cuentan con un mandato judicial o acuerdo conciliatorio por alimentos en virtud del cual se le vengan realizando retenciones judiciales o convencionales, y aún si la tuviesen, estas no cuentan con la facultad para realizar dichas retenciones sin que previamente exista un mandato judicial expreso o en su defecto que la misma ley lo haya previsto, ya que de no ser así ¿bajo qué criterio podrían determinar el porcentaje exacto a retener? Este problema se aprecia con mayor claridad en las entidades bancarias que cuentan con trabajadores a los cuales les realizan mes a mes retenciones en virtud de una sentencia o acuerdo conciliatorio por alimentos, ya que si estos trabajadores deciden retirar el monto de su AFP en una cuenta del mismo banco, la entidad bancaria, pese a tener conocimiento de la obligación alimentaria, no puede realizar retención alguna sobre este monto.

En ese sentido, es evidente que los legisladores no pensaron en esto al momento de agregar el último párrafo de la norma, por lo que esta da únicamente una falsa apariencia de que se estaría preservando el derecho del alimentista y en buena cuenta también el famoso principio del interés superior del niño; sin embargo, al ser una norma totalmente ineficiente, el efecto que causa es totalmente contrario, perjudicando el derecho de los alimentistas que también se han visto afectados por la presente crisis.

Sin embargo, con esto no decimos que la norma no pueda ser aplicada, claro que puede aplicarse; empero, no de manera efectiva, tal como se verá en los siguientes párrafos

¿CÓMO HAGO EFECTIVA ESTA RETENCIÓN?

Respecto al caso de las retenciones judiciales, como bien sabemos, estas se derivan de un mandato judicial, ya sea de una sentencia o una medida cautelar de asignación anticipada. En ese sentido, la única forma de materializar de manera efectiva esta norma sería presentando una solicitud al juez que conoció la causa, consignando como petitorio, que en virtud de esta norma, ordene la retención de cierto porcentaje (el cual debe encontrarse en función al mandato previamente emitido) remitiendo partes judiciales a todas las entidades bancarias a efectos de que, en la que se encuentre el monto en cuestión, retenga el porcentaje que designará finalmente el juez, el cual posteriormente deberá ser entregado al alimentista, como lo sería en un embargo con retención en cuentas bancarias.

Por otro lado, respecto al caso de las retenciones convencionales, estas se originan en virtud de un acuerdo o convenio entre las partes recogido en un acuerdo conciliatorio. En este caso, resulta ser un tanto más complicado e incierto, toda vez que la única forma en la que un juez pueda emitir una resolución en virtud de un acuerdo conciliatorio de alimentos es que este sea ejecutado ante un juzgado; sin embargo, este proceso ejecutivo contaría con una naturaleza extraordinaria al encontrarse referido únicamente al monto retirado de la AFP del deudor alimentario; no obstante, el proceso a seguir deberá ser el mismo que para el caso anterior, esto es, consignar como petitorio que el juez ordene la retención del porcentaje correspondiente del monto retirado, remitiendo partes judiciales a las entidades bancarias con el fin de que se realice dicha retención.  

En consecuencia, si bien es cierto resulta posible obtener una resolución judicial que ordene la retención de un porcentaje del monto en cuestión, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿Cuánto tiempo demorará todo este proceso? ¿Existirá aún el monto cuando se emita este mandato judicial? Lamentablemente la respuesta a estas preguntas resulta ser bastante incierta y desalentadora toda vez que, si aun con el Poder Judicial al 100% de su capacidad de funcionamiento estas solicitudes demoran meses, que podemos esperar ahora que solo se encuentra funcionando un Juzgado de Paz Letrado de emergencia en cada Corte, designado para conocer este tipo de procesos.

Por tal motivo, hacer efectiva esta retención será prácticamente imposible, ya que para cuando se emita un mandato judicial que la ordene probablemente este monto ya no se encuentre en el sistema bancario, ya que lo mas probable es que ya haya sido dispuesto por el deudor alimentario.  Por ello, pese a tener una apariencia proteccionista para con los alimentistas, esta norma no cumple con preservar el derecho de los mismos, quienes se verán injustamente perjudicados por un sistema completamente deficiente.

REFLEXIÓN

Es verdad que el tener un sistema judicial deficiente no es culpa de los actuales legisladores; sin embargo, ya que este problema pudo ser advertido fácilmente por los mismos, se debieron diseñar e introducir mecanismos para que esta norma no termine siendo letra muerta para los alimentistas, sin embargo, este evidente problema fue pasado por alto, limitándose a introducir únicamente un párrafo que en la teoría se escucha bien; no obstante, resulta ser completamente inviable en la práctica.

En ese sentido, de haber tenido en cuenta este problema de efectividad, cuando menos habrían introducido en el texto de la norma que las entidades bancarias realicen un cruce de información con el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM), a efectos de poder identificar a los deudores alimentarios morosos y adicionalmente otorgarles la facultad de retener preventivamente el 30% de este monto hasta que se expida el mandato judicial. De esta manera, si bien no se alcanzaría a todos los deudores alimentarios, al menos se haría efectiva en un parte.  

Por otro lado, respecto al caso especial de los bancos que cuenten con trabajadores con retenciones judiciales o convencionales, lo idóneo sería remitir un escrito al juzgado que conoció el proceso, señalando que se tomó conocimiento de los retiros del monto de la AFP del trabajador (deudor alimentario) y solicitar que el juez precise el porcentaje exacto a retener. Esto complementado a que cualquiera de las partes del proceso pueda presentar por mesa de partes la entidad bancaria el mandato judicial donde se establezca la misma precisión. Todo esto con un fin preventivo ya que al ser una norma un tanto imprecisa, deberían actuar con una “debida diligencia" a efectos de evitar cualquier contingencia futura que pudiese ocasionar las diferentes interpretaciones de esta norma.